Resumo

A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: UM PALIATIVO À CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA CLÁSSICA A judicialização da saúde é um dos temas mais candentes na sociedade brasileira atual Em dado momento, os homens discordam que a distinção entre miseráveis e abastados “fosse inevitável e eterna”. Esse marco pode ser identificado no século XVIII, o que determina que o tema se apresente como produto da modernidade. Os movimentos sociais que logram incluir a questão social na agenda da política promovem mediações econômicas e políticas que engendram um novo padrão de solidariedade e de mecanismos de proteção social, instituídos a partir do advento do estado moderno. Os novos mecanismos de solidariedade implicam a necessidade de combate à desigualdade, não mais vista como imanente à natureza humana e, por isso, precisa, para implementação da nova agenda, da participação de um estado, em certo momento leviatanesco, com as características do estado-moderno. A cidadania moderna concebida por Marshall que, baseado na realidade inglesa, supõe uma trajetória segundo a qual a cidadania se formaria a partir da progressiva apropriação de direitos, iniciando pelos civis, políticos e, por fim, os direitos sociais. Conquanto a configuração denominada pirâmide de Marshall não seja pacífica (v.g. Habermas), o fato é que, no Brasil, os direitos sociais têm uma trajetória acidentada eivada de contradições: ora outorgados dando azo à nefasta prática do clientelismo, ora ignorados sob a justificativa de que “primeiro é preciso fazer o bolo crescer para depois dividi-lo”, na ótica desenvolvimentista, ou, mais recentemente, sob o argumento de que a fruição desses direitos se condicionaria à teorias alienígenas como a da reserva do possível. É nesse contexto que se pretende justificar a judicialização da saúde que, entretanto, não se confunde com o ativismo judicial. A judicialização supõe um magistrado identificado com o princípio da inércia da jurisdição e, por conseguinte, agindo por provocação da parte, e atuando no estrito dever constitucional de zelar para que as normas constitucionais que garantem o direito a saúde não se reduzam a promessas constitucionais inconseqüentes. A judicialização aqui defendida se justifica ainda mais num país onde as normas infraconstitucionais, por uma disfunção da democracia representativa, raramente estão a serviço dos representados.